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合同实务指南-第一部分

http://www.icnbm.com    Date: 2011-12-04

在合同实务中,我们所遇到的问题是多种多样,异常复杂的,所发生的情况并不会如法律条文那样直接明确。这就要求我们的合同管理人员对我国的《合同法》以及有关的法律制度有深入的、体系的了解,从而才能在实务中,在合同的特定履行阶段了解自己享有什么样的权利,应当履行什么样的义务,对方不履行合同义务应当如何主张自己的权利,出现合同争议以后如何催告、抗辩,如何依法解决合同争议,作好诉讼准备。
我们的合同工作管理人员的日常工作是非常高负荷的,很难有专门的时间来进行合同法的系统学习。制作本《合同实务指南》目的就在于帮助我们的合同管理人员深入了解与业务有关的重要合同法律制度,有关的合同条款的制定方法(尤其是业务中频繁使用的买卖合同及租赁合同),出现合同争议的解决方式,解决途径,以求在业务中得以实践,灵活运用。
本指南分为三个部分。
第一部分:合同知识准备,包括合同的概念,合同的形式,合同的成立与生效,合同的无效,合同法的任意条款,合同的履行,合同履行中的抗辩权,合同的解除,违约责任,违约责任的承担方式等等。这些内容仅是合同法律制度中的一部分,但对我们的业务是最重要的。我们几乎在每个合同的订立、履行的过程中都会遇到这些法律问题。该部分并不求全面,但求重点突出,贴近实务。
第二部分:合同条款的制定。包括具体条款的制定的规范目的,合同条款的制定方法。
第三部分:合同的履行控制。包括对合同履行过程中发生对方违约等各种问题时,如何进行通知、告知、催告、保全证据和提出权利主张或和解方案,进行诉讼准备。

第一部分 合同知识准备

在谈论一个个的具体的问题之前,我们先来想想平常我们是如何订立合同的。
这是一个卖家,他想把他生产的一些产品卖给你。他初次来时,给你送来了他们的产品介绍。这种产品正是你所需要的,你向他询问了报价。当然,对方很愉快的告诉了你他们的报价,并且会询问你,你所需要的产品的规格、以及大概的用量,要货的可能时间。或许,你可能还与其它的卖主,也如今天这样交谈过。
在经过类似的多次交谈后,你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。可能是他的要价吸引了你,同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。于是,你们进入了实质性的谈判阶段。在这个阶段,起到主要作用的是:市场情况,包括对方产品的生产厂家的多少,市场饱和度,产品性价比等等,以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关,总称之为——谈判实力。此时,即使是律师也未必会作的比你优秀,因为你——是最专业的。
于是,你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。而对方对你的合同书的某些细节,如付款时间,提出了不同的意见。你们就此不同的意见进行了协商,而后取得了一致,修改了合同文本,并最终签字、盖章。这时你们之间的合同成立了。从这一阶段开始,合同法就已经无所不在了。这一阶段是——合同的订立(《合同法》总则 第二章)。
你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行,但是你不会怀疑合同应当得到履行,而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任——这就是合同的效力(《合同法》总则 第三章)。
当然,我们订立了合同就要认真的履行。那么如何履行呢?依照合同的约定——那是当然的。但是如果合同没有约定呢?比如,你和卖家没有约定运输费用,那又该由谁来承担呢。如果到期卖家没有把货全部送来,你到期是不是还要付款呢?如果约定的交付地点正好堆满了其他货物,是不是要通知对方呢?等等——这就是合同的履行(《合同法》总则第四章 合同的履行)。
合同的履行期间可能会持续一段时间。在合同的履行期间,卖家的原材料发生了大副的涨价,卖家提出这是不可抗力,要求提高产品售价。或许他的态度是诚恳的,或许他还以立即断货为要挟。善良的你同意了他的要求,你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更,就是——合同的变更(《合同法》第五章)。或许,对方会提出这样的价格他无法完成,但是有个厂家可以,他希望由那个厂家来完成,他去联系。如果你同意了——这就是合同的转让(《合同法》第五章)。
让你懊恼的事终于发生了,卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕,而且也无法修复,怎么办?只有马上另找他家。但是对这一家怎么办?——合同的解除(《合同法》 第六章 合同权利义务的终止)。但是,和另一家订的合同的售价要高于这家5%,是不是可以要求对方承担赔偿责任呢?他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢?这就是——违约责任及其免责(《合同法》总则 第六章 违约责任)。这就是合同法。它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。这就是《合同法》的体系。
那么下面,我们就从什么是合同开始,了解《合同法》体系中的第一环。
当我们在进行一个个的具体问题的分析时,你可以暂时的停下来,回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。你会发现——思路清晰了。这就是我们共同的目标。

1合同是一种协议。约定了你与对方的权利和义务。

我国《合同法》第二条规定,“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。合同、协议、合约,就我一般业务而言,本质并无区别,法律效力是没有差异的。但“合同”一词由法律规定,当最为正式、严谨。因此,我们在订立正式合同时,应当采用“合同”一词。合同是双方当事人意思的一致,这种意思的一致,是各方对各自权利义务的约定的一致。表现在合同条款上经常表述为:“双方经平等、自愿协商,达成一致,订立合同条款如下:”。

2与合同有关的主要的法律规定

现今与我国与合同有关的主要法律规定包括:
《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》、1999年《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》、以及其他相关的法律、法规如《国家标准化法》、以及最高人民法院制定的相关的司法解释。《中华人民共和国经济合同法》及《工矿产品购销条例》等,已废止。
合同实务中最重要、最常用的是1999年《中华人民共和国合同法》。

3 1999年《中华人民共和国合同法》

1999《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分为总则、分则两编。
总则是关于合同的一般规定,包括合同的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任、和其他规定。《合同法》总则的条理是非常的清晰的,是按照一个合同从订立到终止的一般的发展顺序制定的。正如前面那个例子一样。
分则是针对特别的有名合同进行的专门规范,其中与我们业务联系较多的有第九章买卖合同、第十三章租赁合同、第十五章承揽合同、第十六章建设工程合同。

4合同法法律适用的一般原则

特别法优于普通法原则。
《民法通则》是规范一切民事法律关系的,而《合同法》仅调整民事法律关系中的合同关系,因而相对于《民法通则》及其司法解释,《合同法》是特别法,应当优先适用,只有在《合同法》没有规定的情况下才适用《民法通则》及其司法解释的规定。
《合同法》总则相对于《合同法》分则属于普通法,《合同法》分则优先《合同法》总则适用。分则有规定的适用《合同法》的分则的规定,分则没有规定的适用总则的规定,总则没有规定的适用《民法通则》及其司法解释的规定。由下至上,层层递进。
当事人意思优先(合同自由)原则。
法律中的强制性规定是不允许当事人排除适用的。
《合同法》中存在着大量的任意性规范,这些任意性规范只有在当事人没有约定,或约定不明确时,通过协商不能补充,通过合同的其它条款和交易习惯仍不能确定时方才适用。其目的在于防止当事人意思的不备,后面我们会专门谈到《合同法》中的任意性规范。

5合同法的一般原则:

《合同法》第一章规定了合同法的一些基本原则。包括:平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、有约必守原则。这是《合同法》对当事人提出的一般原则性的要求。其中最为重要的是——诚实信用原则。诚实信用就是诚实交易、善良行事、有约必守。法律不保护恶意的人。
《合同法》是一部效率的法律,也是一部秩序的法律。

6合同有多种形式,当然不仅指合同书。

我国《合同法》第十条规定,“合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”
书面形式的优点在于内容明确,易于证明。口头形式的优点在于方便快捷,但内容不甚明确,不易证明,易发生争议。因此,除价款极少或即时履行的以外,应当尽可能的采用书面形式订立合同。
合同并不单指合同书。口头的合同也会产生与合同书相同的法律效力,但前提是——你要能够证明你们约定了这样的内容。

7合同书形式是最优的,所以它才最常用。

我国《合同法》第十一条规定:“书面形式是指以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内容的形式。”
业务中常用的是合同书的形式。其优点是显而易见的。
一种审慎的形式。
合同书形式是最优的,所以它才最常用,本文主要论述的正是这种形式。

8合同的内容是由双方约定的,有些内容是必不可少的。

我国《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款。
合同当事人的姓名、名称和住所;标的;数量;质量;价款或报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方式;当事人约定的其他内容。”
实务中的合同,具体内容远不止上述这些。但这些是合同内容的核心,没有这些内容的合同多是不完备的。合同缺少当事人、标的、数量等要素,一般认为当事人间的合同并未成立。

9合同成立需具备两个条件:

依据合同法规定,合同成立应当具备以下条件:合同的内容具体明确、当事人意思表示一致。
合同的内容具体明确。
“合同的内容应当具体明确”指的是合同的内容具备了必备的内容,并且内容是确定的。那么作为一个成立的合同应当具备哪些必备要素呢?
合同的当事人;这一点是极容易理解的,如果你与谁订立合同尚未明确,如何谈的上合同成立?
合同的标的:合同的标的显然属于合同要素,双方当事人对买卖什么,租赁什么都未予确定,显然合同未成立。
标的数量:对于标的数量大多学者认为其应当属于合同的要素。理由主要是我国《合同法》中并没有关于合同数量的任意性条款。如果当事人没有约定标的数量,且通过合同的相关条款及交易习惯,仍不能确定标的数量,而合同法又没有规定相关的任意条款,那么合同标的数量将处于一种无法确定的状态。因而只能认定合同未成立。 如:甲公司与乙公司订立购销合同,双方对合同的标的、质量、交货时间、违约责任等进行了约定,但就是未对合同标的数量达成一致,双方在协议中未进行约定。此合同尽管双方已经签字或盖章,但合同本身并未成立。
以上三个(合同的当事人、合同的标的以及合同的数量)是现今几乎公认的合同的必备要素。其余有关价款或报酬、履行期限、地点和方式等一般均不认为是合同的必备要素。如不具备,则适用《合同法》规定的任意条款,一般不影响合同的成立。关于合同法中的任意条款,我们将在后面专门介绍。
当事人意思表示的一致:当事人意思表示的一致,常具体表现为在合同书上的签字或盖章、口头上的承诺、行为上的履行接受。如果你与对方约定采用合同书形式订立合同,双方当事人签字或盖章时合同成立。如果你与对方未约定采用合同书形式订立合同,那么自你与对方达成口头承诺时合同即告成立。行为上的履行接受是一种特殊的合同成立的情形,我们会在下面进行专门的介绍。

10合同的成立的法律意义:

合同法第八条规定:依法成立的合同受法律保护,当事人应当依照合同的约定履行合同义务,不得擅自变更或解除合同。当事人应当对自己的行为负责。“说过的话不能不算数”。

11合同成立的时间:

当事人采用合同书形式订立合同的,当事人签字或者盖章的时间为合同成立的时间。当事人未在同时签字或盖章的,最后一位当事人签字或盖章的时间为合同成立的时间。
判断合同成立的时间,根本的标志是合同符合成立条件。请参阅前文“合同成立的条件”。

12履行接受 ——两种特殊的合同成立的情形。

《合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
我们所应当注意的是,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,如果对方送货你接受了,那么法律就认为你们之间的合同已经成立了。如果价款发生争议,又无法证明,那么就会适用《合同法》的任意条款——适用合同履行地的市场价格,而这种市场价格有可能远高于你通过谈判可以取得的价格。
所以结论是:没有订立合同之前,不接受履行。

双方没有采用书面形式订立合同的,也是这样。
《合同法》第三十六条条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
没有订立合同的风险与上述的第一种情形是一样的,所以结论也是同样的:没有订立合同之前,不接受合同履行。

13合同的原件与复印件:

日常使用的文本中,有时是打印一个文本,复印多份,然后由双方当事人在各文本上签字或盖章。这些所有的文本均应视为原件复印件是指当事人一方或双方在盖章或签字后,再行复印的文本。对于复印件,依据《民事诉讼证据的若干规定》除非有证据证明复制件与原件一致,否则不生证明效力。

14合同的盖章与签字;

合同的条款并不要求当事人自行书写,但必需要亲自签字或盖章。签字人应当是当事人本人,或单位的法定代表人、负责人,或经授权的部门机构的负责人、代理人。对于后者,较为谨慎的方法是由签字人交书面法人授权书。
法人授权书应当包括以下内容:被授权人的基本情况,明确的授权范围包括授权的时间范围,对象等,授权人或授权单位的盖章或法定代表人的签字,授权日期。
盖章要与订立合同的主体相符。实务中常出现,合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行,主体的确定带来不必要的麻烦。
分公司可以以自己名义订立合同,但单位的内设机构则不尽然。
签字时最谨慎的方法,是页签。
签字时最好用蓝黑色的墨水,易于分辩是否是原件。有当事人习惯用炭素墨水,以为利于长年保存。对于一般的合同而言,不存在这样的问题。当原件与复印件发生分辩困难时,才是真正的麻烦。
盖章时要加盖骑缝。
当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人签字或盖章之时起成立。因此,并非必须签字同时盖章合同才成立,只需其一即可。但一般订立合同时当事人都要同时签字并盖章,虽不必要,但应当说是有利而无害的。在签字人无权代表或无权代理时,有盖章便不会影响合同的成立。

15合同的生效:

合同的生效是指合同对双方当事人产生了法律约束力:当事人应当依合同约定完全,适当的履行合同义务。否则,非法定或约定事由,即属违约。
对于合同的生效的理解一定要与合同的成立相结合。
一般情况下,依《合同法》第四十四条之规定“依法成立的合同,自成立时生效”。我们可以这样理解,如果不存在以下情形,合同自成立时就生效了,合同的成立与生效是同时的。
1、法律规定了合同要进行登记或审批程序方才生效的,应当进行登记后审批后合同生效。但这对我们的业务来讲,可能出现的情况不多。
2、合同签字或盖章成立,当事人在合同中约定了合同生效附条件的,当条件成就时合同生效。例如“本买卖合同自买方向卖方交付定金时合同生效。”其法律效果是:
(1)你与对方订立的买卖合同已经成立,在对方交付定金后,就应当按照合同履行义务。
(2)如果对方没有交付定金,合同未生效,你依法不负有履行合同的义务,不履行也不需承担违约责任。
(3)由于合同已经成立,说过的话就要算数。除非出现对方在约定时间内不交付定金,或有其它法定的、约定的合同终止或解除的情形。你不得擅自变更或解除合同,只能依诚实信用的原则促成合同生效,至少不得实施与合同履行相左的行为。
3、合同的生效附期限。合同成立但当事人在合同中约定合同的生效附期限的,自期限届至时合同生效。举个例子:合同中约定“本合同自明年1月1日开始生效。”其法律后果与附条件的法律后果是相同的。

16合同的无效:

成立的合同不一定都是有效的。
成立是指各方当事人就合同内容的意思合致(合同书形式表现为签字或盖章),是一种事实评价。而合同的有效是指合同内容、当事人对权利义务的约定得到法律的肯定性评价,在当事人之间产生了合同的法律效力。
合同无效,恰如药物无效,徒具其形,无其实质,仅有形式上的合同,但没有作为合同应有的法律效力。

17合同无效的情形:

根据《合同法》第52条规定:
有以下情形之一的,合同无效:
(一)一方使用欺诈胁迫方式订立合同损害国家利益的;
(二)恶意串通损害国家、集体或第三人利益的;
(三)以合同法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律行政法的强制性规定的;

18合同无效的法律后果:

《合同法》第五十六条规定:合同无效,自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其它部分效力的其它部分仍然有效。第五十八条规定:“合同无效的,因合同取得的财产应当返还,根据合同的性质和履行的情况不能返还的,对方当事人可以要求采取补救措施,造成损失的可以要求对方承担赔偿责任。双方当事人都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

19如何防止合同无效:

对于合同的订立首要的是要保证合同的合法有效。合同无效意味着所有的缔约投入付诸东流,加之合同争议,履行拖沓,对于合同任一方均不利益。防止合同无效,最重要的是要防止合同约定内容违反法律、行政法规的强制性规定。
建筑材料要求适用国家强制性质量标准的,依据《国家标准化法》是必须执行的,如果建筑材料质量要求低于国家强制执行标准的,应当认为是对《国家标准法》的强制性规定的违反,其有关质量条款无效。需要注意的是,本条所指违反法律、行政法规的强制性规定,排除了依据国家各部委颁布有关行政规章、及其他任何规范性文件认定合同无效的可能。除非全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律及国务院通过的行政法规,否则不论是哪个部门的规定,不论是如何表述的,均不影响合同效力。有关规定所规定的行政违法责任依照其规定,与合同效力无碍。
如何防止合同无效,唯一的方法就是防止违反法律、行政法规的强制性规定。了解这些强制性的法律 、行政法规的规定是非常重要的。好在,各行业或部门业务涉及的法律、行政法规的强制性规定为数极有限。在日常的工作中注意积累即可。
而对与建设工程总包合同、专业分包合同、劳务分包合同而言,涉及合同效力的主要是各方资质及招投标等问题,需符合法律规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

20无权处分的合同效力是不确定的,多半是无效的。

如果对方卖给你的,或租给你的是他无权处分的,这个合同的效力是待定的。《合同法》第五十条规定:无处分权人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
我们可以这样理解,如果对方将不属其所有的、无权处分的东西买给了你,或租给了你。你们之间的合同原则上是无效的,除非对方在其后取得了该财产的所有权或处分权。
所以在买卖合同或租赁合同的订立时,我们要特别注意其是否有权处分。对于一般的动产一般不易出现这样的问题,但对于不动产,尤其是在租赁场地时要对其中的建筑物的产权进行必要调查或访问,并要求对方在合同中予以保证。

21合同只能约束合同当事人

你与对方订立的合同,只能约束你们双方。
简单的说,合同只能约束在合同上签字或盖章的人,或其有权代表的人。举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输,由于运输公司的问题导致不能及时到货,运输公司来时,你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。

22合同订立中的欺诈

自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的,但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
对于合同订立过程中出现的欺诈:
(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实,使你产生了错误认识,并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。
(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销,仅做撤销通知,不生撤销效力。
(3)在订立合同的过程中,对方没有使用欺诈手段,不适用该规定。
(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为,不适用该规定。
(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,过期失权,法律不保护躺在权利上睡觉的人。

23合同履行中的欺诈

我们总是朴素的认为,在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上,我们不能依据《合同法》针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。
合同履行中的欺诈,最典型的是在合同履行中故意以次冲好,以少冲多。非常遗憾的是,我国《合同法》在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行,仅是在《消费者权益保护法》中规定了,在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的,要承担1+1的赔偿责任。
举例如下:你与对方订立买卖合同,约定质量等级为一级,数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品,另掺杂了300件二级产品。显然,这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换,或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同,由此造成的损失由其承担。此时,对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了),在责任的承担上是没有区别的。

24合同订立中的重大误解

合同法第五十四条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
举例说明:如你与对方订立了买卖合同,双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解,应当及时向对方要求对合同文本进行更正,如对方拒不更正,应及时向人民法院申请变更。

25合同的履行要求。

订立合同后,我们总是朴素的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题,我们应该有更清晰的理解。
合同的履行的原则性要求是——全面、适当。
合同履行的具体要求——做好你应该做的。

26你(或对方)所应该作的,并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)

合同就是用来约定你作什么(乙方义务),我作什么(甲方义务),你得什么(乙方权利),我得什么(甲方权利),以及双方如何做,出现问题如何解决的。
关于作什么与如何作的问题,如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?
你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的),并不只是合同书上写的那些。
还包括:
(1)法律规定的。(如:《产品质量法》规定的产品质量、包装,质量说明,产品标签的要求)
(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议,以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)
(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。
(4)双方在合同中未约定,依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。
(5)合同中未约定,协商不能补充,依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的,适用合同法中任意条款中规定应当履行的。
这个问题,是至关重要的,这是合同法的一个核心问题。法理称之为:合同义务群。

27《合同法》的任意条款是对合同的补充,你有权选择是否用它。

所谓“任意条款”,顾名思义是可以任由你的意思决定是否适用的条款。如果你能够理解到这一点,下面的问题,就很容易明白了。
先看一个例子:《合同法》中最为典型,也最常用的任意条款:《合同法》第六十二条。
有时当事人订立的合同内容是不完备的,法律为补充当事人意思的不完备,而规定了任意条款。任意条款只有在当事人在合同中没有约定,且协商不成、通过其他合同条款及交易习惯均不能确定时,方才予以适用。
任意条款常表述为:“当事人对……没有约定或者约定不明的,依据本法第六十一条之规定仍不能确定的,适用 …… 。”

举例说明:
《合同法》第六十一条规定:“当事人对标的物质量约定不明的,按照国家标准、没有国家标准的适用行业标准,没有行业标准的适用符合合同目的的其他标准。”如果你想适用卖方的企业标准或者对方承诺的更严格的标准,就应当在合同中明确约定。如此,方可排除合同法第六十一条之适用,采用你的理想标准。
又如,《合同法》第六十二条规定:“(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”如约定价格低于市场价格就务必要在合同中明确约定价格,否则如未约定,将有可能适用《合同法》的任意条款而适用市场价格,严重背离预期,导致不利。
总之,对于任意条款,法律从来没有要求你适用,甚至没有建议你使用。它只是为了防止你们没有约定,或者约定不明时,合同内容无法确定,合同无法履行,而提供的一种备用的条款。
你可以记住这样一个公式:
没有约定或约定不明+协商不成 = 任意条款适用。
如不欲适用合同法中的任意条款,就应在合同中明确规定与其不同的约定。

28约定同时履行的,双方相当的义务,对方不履行,你有权不履行。

《合同法》第六十六条规定,“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”——同时履行抗辩权。
举个例子:你与对方约定一手交钱一手交货,对方未交货之前,你有权拒绝支付货款。在对方未全部交付货物的时,你有权拒绝交付其余货款。但同时履行抗辩权双方的义务应当是相当的,你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。
但是,同时履行是有极大弊端的。事实的履行上总是有先有后,绝对的同时是难以实现的。尤其是双方当事人极不信任的情况下约定同时履行,在合同履行过程中就会因为履行时间问题严重扯皮。
因此,如果双方合作相互有一定的信任,就应当在合同中约定相互义务的履行的时间顺序,以免无先无后,不成秩序。同时,履行抗辩权对你的权利是一种保障,尤其是你看到对方履行合同缺乏诚意时,应当机立断,拒绝履行。

29约定对方先履行的,对方未履行的,你有权拒绝履行。

《合同法》第六十七条规定,“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的,后履行一方有权拒绝其履行要求。”
举个例子:你与对方约定货交钱后付款,对方未交货之前,你有权拒绝支付货款。在对方未全部交付货物的时,你有权拒绝交付其余货款。但后履行抗辩权双方的义务应当是相当的,你不得以对方未履行附随义务为由不履行合同主义务。

30尽管约定了由你先履行,但出现了这些情况,你可以中止履行,要求对方提供担保,直至解除合同。

合同法第六十八条规定,“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行。(一)经营状况严重恶化(二)转移财产、抽逃资金、逃避债务;(三)丧失商业信誉(四)有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据证明中止履行的,应当承担违约责任。”
第六十九条规定:当事人依照本法第六十八条中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同。
本条规定主要针对合同约定的对方的履行义务在后,而我方的履行义务在先,出现了特殊的情况,可能导致我方履行了合同但是无法取得对价。合同法为了解决当事人的这种困境而特别规定的一种抗辩权。法理称之为不安抗辩权。
对于不安抗辩权,我们要注意的是以下几点:
对方的合同履行义务在你之后。
对方出现了合同法规定的这几种情形,而你是有确切的证据可以证明。在取得这些确切的证明后你应当向对方及时发出通知,而后才可中止履行如果对方提供了与履行标的相适应的担保,那你就应当继续履行。如果对方没有提供适当的担保,同时出现的情况又没有发生本质性的改变,这时你就有权解除合同。
解除合同的,应当向对方发出解除合同的通知。有关合同的解除,请参照本文有关合同解除的有关说明。

31如何变更合同

依法成立的合同受法律保护,当事人应当依照合同约定履行合同义务,不得擅自变更或解除合同。
因此,变更合同只能是当事人共同合意变更。变更合同要如订立一份新的合同一样,要注意以下几点:
1、表明是双方当事人的共同意思。在形式上表现为原合同的各方当事人签字或盖章。
2、变更的内容应当具体且明确。合同法明确规定,合同内容变更不明的视为未变更。变更合同的应当明确表述原合同被变更之处。
规范的表述:原##月##日##与##订立的##合同第#条“……”,经双方协商一致,变更为“……”。原合同第#条“……”,自本变更协议生效之时起废止。

32合同效力的附解除期限或解除条件。

《合同法》第四十三条规定,合同附解除条件的,条件成就时合同失效;合同附解除期限的,解除期限届至,合同失效。
合同中约定了合同效力的附解除条件或期限的,一旦条件具备或期限届至则合同失效,不再对当事人具有法律约束力。但这种失效,只是自该时间点往后不再具有法律效力,对失效以前的合同效力不生影响。

33什么条件下可以解除合同?

根据我国《合同法》规定,解除合同是合同当事人终止合同权利义务关系的一种方式。合同的解除是由享有合同解除权人通过行使合同解除权的方式来实现的。除上述的合同效力的附解除条件或附解除期限,在我国不存在合同自动解除的概念,这种说法是没有任何法律依据,且不能产生任何预期的法律后果的。
简而言之,什么情况下可以解除合同呢?——依据法律规定、依据合同约定享有合同解除权时,才可以解除合同。

34什么是合同解除权?

解除合同是一方当事人以自己的意思,终止合同法律效力的法律行为。合同解除权正是实施该行为的权利。合同解除权依法可分为法定解除权与约定解除权。顾名思义,法定解除权是由法律规定赋予当事人的一种解除权;而约定解除权是由合同的约定赋予当事人的权利。如合同约定:“甲方向乙方交付的产品,应当符合本合同第5.3之规定。交付的产品不符合该要求的,甲方有权解除合同,并有权要求乙方承担相应的赔偿责任。”

35什么是合同的法定解除权?

《合同法》第92条规定了合同的法定解除权的几种情形。包括:
1、不可抗力不能实现合同目的的;
2、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己行为明确表示将不履行合同主要债务;
3、事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
5、法律规定的其他情形。
上述法律规定可以总结为:履行不能;拒绝履行;迟延履行;根本违约。基本上是以合同目的客观的或主观的不能实现为标准,方才赋予当事人法定解除权。法律控制是相当严格的,而且目前司法实践中有更严格化的倾向。最高院曾在一些重要案件中表明态度,《合同法》第九十二条规定的合同的法定解除权,是赋予合同的守约方的,如果是合同的违约方,即使对方有了《合同法》第九十二条规定的情形,亦不得行使解除权。

36什么是约定的解除权?

《合同法》规定当事人可以约定合同的解除权行使的条件,解除条件成就时,解除权人可以解除合同。
法律并未规定,约定的解除权的行使条件应当达到何种程度,是否需要达到致使合同目的无法实现的地步。查其规范意旨,约定解除权意在订立合同当时即通过共同协商的方式,由合同赋予一方当事人在何种情况下具有解除合同的权利。法律不应对约定解除权要求过苛,否则有违意思自治原则。
但约定解除权之本意是不允许一方当事人享有任意解除权的,即无条件的可以任意的解除合同的权利。
对于约定解除权要注意:要特别注意约定解除权的行使条件。对对方的合同约定解除权的行使条件严加控制,对自己的合同的解除权的行使条件要表述具体、明确,易于界定。
对于己方的核心条款,定要设置合同约定解除权。

37合同的解除权如何行使?

《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” 由此,可以明确的看出仅具备了解除合同的条件,享有法定或约定的解除权是不够的,必须依据法定的解除权或约定的解除权,并通知对方,表明解除合同的意思,方才可能发生合同解除的法律后果。
同时,我们要注意:在具备的法定解除权及约定的解除权条件时,解除合同的通知要在约定的合同解除权行使期限内作出。超过约定的解除权的行使期限,解除权不得行使。
如合同未明确约定合同解除权的行使期限的,在经对方催告后的合理期限内仍未行使的(即仍未发出解除合同通知的),该合同解除权消灭,应继续履行合同。但《合同法》中,尤其是合同目的无法实现的情形,或明确拒绝履行的情形,如又超过合同的解除权行使期限,此时对于已履约一方唯只有向对方请求其承担违约责任,而不得要求返还,恢复原状。
同时,合同的解除还有一种方式是——司法解除。司法解除是当事人向人民法院提起诉讼请求人民法院依法解除合同,并判令对方承担合同解除后的责任的一种合同解除权的行使方式。司法解除在我国合同法中并没有明确的规定,但《民事诉讼法》并不反对司法解除的可能。

38合同解除后,产生什么样的法律后果?

我国《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的根据合同履行的情况和合同的性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求对方赔偿损失。”
所谓恢复原状,是指恢复到合同订立前的状态;补救措施一般是指防止损失发生或损失扩大的措施;赔偿损失是指由对方的违约行为给自己造成的损害,但是这种损害与一般的违约损害赔偿不同,解除合同的赔偿仅赔偿固有利益(也原有利益)的损失,而不包括可得利益。
举例说明:甲、乙订立购销合同,乙、丙就同一标的订立转售合同。甲订立合同后,明确表示不履行合同,乙依法解除合同。乙只能向甲请求因甲方不履行合同给他造成的损害,但不包括未能履行转售合同而丧失的可得利益。

39原材料涨价了,合同要履行只有赔本了,能不能解除合同?

原材料的涨价,产品的大幅跌价,均系商业风险,并非不可抗力。我国《合同法》规定的是严格责任原则,除不可抗力及合同当事人约定的可免责的情形,当事人均应当按照合同约定履行合同义务,否则即应承担违约责任。
合同的履行中,当发生了对于一方只意味着赔本的情况时,当事人多半不愿意再依照合同的约定履行。但除非合同约定了这种特殊的情形某方当事人享有合同解除权,否则不得擅自解除合同。
《合同法》第九十二条规定的法定解除权中“不能实现合同目的”,有当事人理解为,我订立合同的目的就是为了赢利,如果不能赢利不就是不能实现合同目的?这是对我国《合同法》的错误理解。我国《合同法》所表述的合同的目的是指的合同交易的实现,即如货物之买卖,设备之租赁等。有时,也包括合同中表达的订立合同的目的。如订购年货,当为年前销售之用。但可以明确的是,无论如何一方当事人之赢利与否决然不在该条所规定的“目的”范围之内。商业交易必有商业风险,合同只是规范这种交易的秩序而不是保证大家赢利的保险。商业领域有所谓“三七定律”,即经营者,真正赢利的是十之有三,十之有七都是不赢利的。如果,将是否赢利作为合同是否应当履行的标准,则合同之稳定性,将实难有所保证。
那么,出现了这样的问题应当如何解决呢?由于我国《合同法》并没有规定情势变更原则。同时,关于显失公平制度指的是在订立合同之时依当时之情形订立合同的内容对双方当事人显失公平的,方才认为显失公平。面对这样的问题,就现行《合同法》而言只有依合同的变更制度可以解决:通过协商,争取取得对方的谅解,对原合同价格条款进行变更。
对于市场价格的变动可能较大,变动频率较高的,以及产品重要原材料市场价格变动较大的,变动频率较高的,可以在合同中的价款条款中明确规定遇市场价格有高于约定价格#%时,应对产品销售价格作相应如何调整。

40如果出现以下情况,你可以将标的物提存:

《合同法》一百O一条规定:下列情形之一的,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存。(一)债权人无正当理由拒绝受领(二)债务人下落不明的(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行能力未确定监护人的(四)法律规定的其他情形。
提存,发生与合同履行同样的法律后果。标的物提存后,提存费用由对方承担,对你而言合同已经履行完毕。一般而言,提存机关为当地的公证机关。标的物提存后应在可能的情况下通知对方。
提存,是一种没有办法的办法。
41什么是不可抗力,不可抗力出现后会产生什么样的法律后果?

我国《合同法》规定的不可抗力是指,不能预见、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力发生一方当事人不能履行合同义务的,当事人不承担违约损害赔偿责任。
不可抗力并不是免除当事人履行合同的义务,而是因不可抗力而发生的损害,无需承担损害赔偿责任。对于继续履行、采取补救措施的责任并未免除。
有当事人认为发生不可抗力后,对于合同的履行就认为和没有订立过合同一样,无需承担任何责任。这种认识是不对的。
发生不可抗力,应当按照合同约定及时通知对方,并向对方提供相关的证明。
迟延履行后发生不可抗力的不得免责。
不可抗力仅导致迟延履行的,仍应履行。

42什么是违约责任?

所谓“违约责任”,顾名思义,当事人负有履行合同的义务,而违反合同义务时应承担的法律上的责任。合同义务包括:法律规定的合同当事人的合同义务;合同约定当事人的合同义务;以及依诚实信用原则在合同履行过程中所发生的附随义务等等(请参见本指南26)。对上述合同义务的违反均是违约。
过错归责是现代社会的一般归责原则,无论社会生活,还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流,现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则,即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形,当事人未依合同约定履行合同义务的,即应承担违约责任。不论你是不是有过错。

43违约责任主要有哪些方式:

我国合同法第一百零七条规定:“当事人不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施,赔偿损失等违约责任。”
那么这三种违约责任之间是什么样的关系呢?首先如果合同能够实际履行的应当履行。履行不符合约定的,需采取一定的补救措施防止损失发生或损失扩大的,当事人可以要求违约方采取补救措施。而继续履行后,或采取补救措施后,还有其它损失的还应当承担赔偿损失的赔偿责任。

关于继续履行:
继续履行作为一种违约责任实现的条件主要是可执行性。对于以金钱为内容的合同义务完全可以无条件的适用继续履行。但对于非金钱的合同义务,《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
1、法律上或者事实上不能履行
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
3、债权人在合理期限内未要求履行”

关于赔偿损失:
《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,给对方造成的损失,损失损害赔偿额应当相当于违约所造成的损失,包括履行合同后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或可能预见到的因违反合同而给对方造成的损失。”
对于赔偿损失的范围,一般以当事人的违约行为给对方造成的损失为限,其中包括原有财产利益的损失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的损失。确定其范围的是违约行为与损害结果的因果关系,即损害结果是由违约行为造成的。
同时《合同法》又对合同一方当事人违约时所应承担的违约责任进行了限制,即如果当事人在订立合同时对于部分损失是没有预见的或者是难以预见的,那么违约方就对这部分损失不承担违约责任。
可以这样理解:如果是由于违约方的违约行为造成对方的损害,违约行为、损害结果、因果关系具备,那么就应当承担如此赔偿责任。但如果,造成的损害是在订立合同当时部分或全部不能预见的,则不予赔偿。这实际上是对我国合同法的严格责任的一种补救。在合同的违约责任的确认上适用严格过错责任,而在违约的损害赔偿上进行适当的限制,足见立法者之苦心,不愿因一次交易失败,使一方挫折过重。

44合同中未约定违约责任,依法仍应承担违约责任。

违约责任是法律维护合同秩序稳定,促成当事人完全适当履行合同义务的一种法律责任,无论当事人是否在合同中约定,当事人发生违约的行为均应依法承担违约责任。
而双方当事人可以在合同中具体的约定发生具体的违约行为时承担何种违约责任。可以约定一定的数额,也可以约定一定的违约金的计算方法。

45过高的违约金难以实现。

《合同法》一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定违约所造成的损失的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
可见,当事人在合同中约定的违约金条款不一定都能够全部得到人民法院的支持,实际决定赔偿的数额的还是违约方因违约行为而给对造成的损失。违约金的数额应当以实际损失为参照物。我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为原则的,略具惩罚性。因此,当事人在约定违约金时不必对违约金的数额订的过高,不利于违约责任的切实实现。
在决定违约金的数额时,应当控制的原则是可以对对方的履行合同起到一定的威慑,同时又能够切合实际的接近可能造成的损失。如此约定,一方在发生违约行为时,提出当时约定的违约金过分高于造成的损失的,应当对此承担举证责任。
根据实务经验,一般应当将违约金控制在合同标的的30%以内较为合适。

46如果双方都违约的情况如何处理?

日常的交易中常发生双方违约情况,如买方没有支付货款,而卖方交付的货物又存在质量瑕疵。此时的基本原则是,合同是当事人真实意思的表示,合同是依法成立并发生法律效力的。当事人应当按照合同的约定来履行合同义务,每一方无法定或约定事由不履行合同义务就应当承担相应的违约责任。
经常有合同当事人以对方不履行合同义务为由拒绝履行合同义务。在有些情况下这样作是正确的(如同时履行抗辩权的行使等),但在很多情况下当事人是无权这样作的,这样的行为是违约行为,应当依法承担违约责任。一方质量出现瑕疵的,应当承担质量违约的责任;一方未依约支付合同价款义务的应当承担迟延付款的责任。

47什么情况下对方违约,可以不履行合同义务:

合同订立并生效后,双方当事人就应当依据合同约定履行合同义务。一方出现了违约的情况,并不代表相对方就可以不履行合同。
那么出现哪些情况,对方违约我方可以拒绝履行合同呢?
1、前面提及的合同的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。
2、法律规定或当事人约定的合同解除权发生,你已向对方发出解除合同的通知。
3、双方当事人约定的情形。
除以上情形以外的对方违约情形,你以此为由拒绝履行合同义务的同样也是违约,应当依法承担违约责任。